jueves, 17 de septiembre de 2009

ACCESO EFICAZ A LA INFORMACION – Una mirada equivocada


La sala II de la Cámara Federal –por mayoría - autorizó a la Asociación Civil para la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y al Centro de Investigación y Prevención contra la Criminalidad Económica (CIPCE), con ciertas restricciones, a tomar vista de un expediente judicial.
El voto mayoritario del Juez Cattani (al que adhiere el Juez Lucini) analiza cuestiones procesales importantes, como la calidad de tercero interesado invocada por las asociaciones civiles que tienen por objetivo colaborar para lograr un mejor funcionamiento y mayor transparencia de las instituciones públicas. El argumento central del voto radica en el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias que tiendan a garantizar el acceso eficaz del público a la información. Sin embargo, mantiene el secreto de aquellas “partes de la investigación que comprendan aquellos datos que de acuerdo a la prudente apreciación del Juez no deban ser divulgados a efectos de resguardar los aspectos que, por diversos motivos, pudieran resultar reservados o de evitar un entorpecimiento en el éxito de la pesquisa”
La disidencia del Juez Farah se basa sobre dos pilares: a) la publicidad de la investigación debe ser consentida por el imputado y; b) el ministerio público fiscal debe opinar sobre la oportunidad y extensión de la información a suministrar con el objeto de resguardar el fin de descubrimiento de la verdad que persigue el proceso penal.
En una primera lectura de los párrafos precedentes, pareciera que la disyuntiva radica en la defensa de intereses colectivos o de intereses individuales.
Sin embargo, a poco que uno avanza en el razonamiento, advierte que ambos votos han equivocado el enfoque del problema; uno en su fundamento y el otro en la excepción. Hacer depender la compulsa del expediente del consentimiento del imputado (voto minoritario) o de la prudente apreciación del Juez (voto mayoritario) limita y restringe, de igual manera, el derecho de los ciudadanos a tener acceso a la información.
La confusión proviene del rol que se le asigna a las asociaciones civiles que no deben superponerse con la función encomendada al Ministerio Público Fiscal o la oficina Anticorrupción o la Fiscalía de Investigaciones Administrativa.
Las organizaciones no gubernamentales (ong) deben controlar “la investigación”; y con ella, no sólo la actividad jurisdiccional sino también la labor de los órganos encargados de impulsar la persecución penal.
Esa mirada distinta no puede ser limitada por la “prudente apreciación judicial” ya que uno de los observados es el propio magistrado. Tampoco puede depender del consentimiento del imputado ya que – al no ser parte - dichas asociaciones no podrían ejercer ningún acto persecutorio en su perjuicio.
Uno de los objetivos de ACIJ es “Colaborar para lograr un mejor funcionamiento y mayor transparencia de las instituciones públicas, tales como organismos administrativos, legislativos, tribunales de justicia, entes reguladores y órganos de control”. Si bien el CIPCE aduce dedicarse al litigio, fundamentalmente desarrolla “políticas de prevención de la criminalidad económica teniendo como objetivo principal promover el desarrollo de mecanismos de recuperación de activos”.
Por último, no considero valedera la restricción fundamentada en el riesgo para el éxito de la pesquisa. Evidentemente, si existe tal eventualidad, el juez debe imponer el secreto de las actuaciones vedando el acceso al expediente a las partes y a los terceros interesados (art. 204 del C.P.P.N.).
Quizás, un temor no escrito radique en la posibilidad de filtración mediática de las constancias de la causa; pero una sociedad democrática esta obligada a correr ese peligro ...

viernes, 4 de septiembre de 2009

“LOS COMPAÑEROS”, DE MARIO MONICELLI


En una fabrica textil de Turín, a finales de 1800, tras un accidente de un compañero por falta de descanso (trabajan de 14 a 16 horas parando solo media para comer) los trabajadores hartos de que suceda este tipo de accidentes deciden reunirse en la escuela. Esa misma mañana llega a la ciudad el Profesor Sinigaglia (Marcello Mastroianni), un maestro de escuela socialista escapado de la policía al cual buscan por difundir ideas libertarias entre los trabajadores. A partir de su encuentro con los trabajadores y hablarles sobre sus ideas de un trabajo justo, los trabajadores volverán a tener fé y lucharan por sus derechos, aunque a algunos les costará la muerte.
El 26 de agosto del presente año, la sala V de la Cámara del Crimen tuvo oportunidad de juzgar a “Marcello Mastroianni” por el delito de obstrucción de la circulación de la formación ferroviaria (art. 191 inc. 1º del CP) y, por mayoría, decidió su sobreseimiento.
Ahí van, resumidos, los fundamentos del fallo:

El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
“Como lo he manifestado en distintas oportunidades: “... el derecho colectivo de los trabajadores de reclamar ante sus empleadores (artículo 14 bis de la Constitución Nacional), no se encuentra en situación de prevalecencia respecto del derecho de propiedad (artículo 17), de la inviolabilidad del domicilio (artículo 18) y de transitar o trabajar libremente (artículo 14). De ello se extrae que el ejercicio de un derecho no puede degradar el propio que recepta igual tutela fundamental, pues debe partirse de la unidad de los derechos fundamentales, en una visión tendiente a su concreta armonización (…). No se trata de negar la existencia del derecho a huelga ni poner en duda la legitimidad de los reclamos, lo que se afirma es que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales (...) el texto constitucional no justifica la comisión de todos los delitos comunes en el curso de los movimientos huelguísticos (...)” (conf. Sala VII, causa n° 31.468, “Calfat, Claudia y otros”, rta. 21-05-07).
“En esta dirección, entiendo que la modalidad con las que se llevó adelante el reclamo, esto es, descender a la vías, formar barricadas, etc.,se vio desnaturalizada desde el momento en que otros empleados de la empresa prestataria se disponían a brindar un servicio de emergencia, siendo que el accionar descripto les vedó, a aquellos, la posibilidad de ejercer su derecho constitucional a trabajar, como así también a los usuarios el de transitar libremente (ver fs. 1/2, fs. 7, fs. 22/23, fs. 47 y fs. 48/49).”
“Además, considero que los bienes jurídicos penalmente tutelados son un límite al ejercicio del derecho de huelga, por cuanto se trata de conductas que el legislador consideró reprochables y merecedoras de castigo, y desde el momento que están destinados a dar protección a otros derechos de igual jerarquía, garantizados, asimismo, por nuestra Carta Magna.”
“Desde esta perspectiva, considero que el bajar a las vías para frenar la circulación de la locomotora, como así también el formar barricadas para obstaculizar su normal desplazamiento, cubren los requisitos de la figura bajo estudio, ya que dicho accionar fue suficiente para obstruir el servicio, extremo este último que en autos no se encuentra discutido.”
“No desconozco la particular situación social en la que se produjo el episodio, ni tampoco la circunstancia de que deba evaluarse en cada caso si la necesidad que llevó a tomar la medida de fuerza justifica la lesión provocada. Mas nada surge del legajo que permita concluir que nos encontremos ante una situación extrema que de lugar a suponer que dicho accionar resultó necesario, ni mucho menos a que el conflicto no pudiera canalizarse por otros medios, lo que en definitiva sucedió.”

La Dra. Mirta López González dijo:
“Ahora bien, si concebimos al derecho penal como ultima ratio del sistema legal y como la forma de tutela más extrema de los derechos constitucionales, por qué entonces no darle a la figura en trato un análisis más profundo y desentrañar de esa manera el verdadero sentido de la norma y de las conductas que merecen castigo penal. En esa dirección propongo una interpretación más acabada del tipo penal en contraposición a una aplicación mecánica de la norma de mención.”
“Adhiero en general al pensamiento desarrollado por el Dr. Schiffrin en su voto en disidencia en la causa 3155 “ALI Emilio-Ontivero Gustavo s/ inf. Art. 194” del 30-5-06 C.F.A.L.P. Entender el art. 194 desde su literalidad sin más es, como señalara el magistrado citado en el fallo referido, basar la interpretación en: “… el anclaje tradicional de estos principios de la teoría individualista del contrato social… las formulaciones clásicas de Feuerbach sobre el derecho penal como protector de los derechos fundamentales apelan específicamente a esa doctrina contractualista. Empero, la concepción material del delito propia de un pensamiento que base el ideal de la sociedad civil y política en el consenso incoado sobre los derechos y deberes recíprocos de las personas, puede mantener los principios clásicos del derecho penal liberal.” Para más adelante avanzar en su pensamiento afirmando que: “…en la teoría individualista se parte de una libertad soberana del individuo, que sólo admite recortes que este consiente de forma que el respeto a los derechos del hombre consisten en no interferir en su vastísima esfera de autonomía. Por eso Feuerbach define el crimen como la lesión a la libertad garantizada por el contrato social y asegurada mediante leyes penales. A esta concepción puede oponerse otra, en la que los derechos fundamentales derivan, junto con los deberes fundamentales, de la natural sociabilidad humana que busca concretarse en institutos jurídicos fundados en cada vez más amplios consensos racionales. Al igual que en la doctrina penal clásica, este modo de ver es fuertemente limitativo de la potestad legislativa, pues los derechos y deberes fundamentales son previos al estado y aquella deriva sólo de la que tienen las personas y los grupos para defender in extremis tales derechos o requerir el cumplimiento de los deberes.”
“Si nuestra Constitución reconoce el derecho de huelga entre los derechos y garantías que enumera, no puede decirse entonces que la conducta que desarrollaron en este caso particular los imputados, sea aquella que describe el tipo penal en estudio. Sin llegar a profundizar respecto de la antijuridicidad del comportamiento en estudio, en cuanto a la posible justificación de éste, por cuanto podríamos advertir una posible colisión de derechos en juego, lo cierto es que a mi criterio estas conductas no superan el análisis de la tipicidad.”
“Innumerables son los ejemplos recientes en donde todo tipo de manifestación, tanto sea de trabajadores en reivindicación de sus derechos laborales, como ciudadanos en general por otros motivos, han hecho uso de esta herramienta para hacer escuchar sus reclamos, y también sabemos que esto ha tenido una aceptación general cuando, en muchas de estas ocasiones, se impedía, estorbaba o entorpecía el normal funcionamiento de los transportes, sin embargo, coincidiendo con lo afirmado por el Dr. Zaffaroni en su artículo “Derecho Penal y criminalización de la protesta social”, prácticamente se ha caído en una desuetudo por la generalización del comportamiento y la tolerancia de las propias fuerzas policiales que no hacen nada por hacer cesar la comisión en los múltiples casos producidos.”
“Tanto sea desde una concepción más solidaria en la interpretación del derecho penal y las conductas que reprime, como una doctrina más acorde con una sociedad que debería evolucionar en la búsqueda de consensos sociales, dejando el poder punitivo del estado para aquellas conductas que efectivamente dañen el tejido social, como de aquellos comportamientos que pueden ser socialmente aceptables por el transfondo de la protesta, que conllevan a considerarlos como riesgos permitidos, pueden sumarse al argumento de mayor contenido que breva ya en parámetros constitucionales de permisividad, como el derecho protegido constitucionalmente por el art. 14 bis y 14 de la CN, 21 y 22 del PDCP; 20, 23 inc. 1 y 4 de la DUDH y arts. 15 y 16 de la CADH todos de jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 CN. que resultan trascendentes en el análisis del tipo penal en estudio.”
“No puedo afirmar, bajo ningún concepto que la acción que en principio se les imputa a P. , F. y D. G., pueda subsumirse en tipo penal que protege la seguridad de los medios de transporte, porque el impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento del transporte público, no puede limitarse sólo a estar parados en las vías, como en el caso, impidiendo la circulación de un convoy, cuando detrás de ese hecho existe un reclamo laboral como propósito primigenio y cuya única finalidad es que sus reclamos sean escuchados.”
“Fallar en esta dirección es simplemente juzgar una conducta sobre la base de una estricta limitación que me confiere mi función. No dudo que este tipo de reclamos molesta a aquellos ciudadanos que deben acceder, como en el caso, al medio de transporte elegido para llegar a sus destinos, pero ello, a mi criterio no implica que deba ser criminalizada esa conducta.”
“Limitado entonces el análisis al tipo penal del art. 194 del Código Penal, al haber descartado el daño que también se les atribuyera, atento a que no ha quedado acreditado que los imputados fueran los que produjeran los daños descriptos en autos, es que acompaño la solución a la que arribara el juez de la instancia anterior, sin perjuicio en dejar aclarado que la desvinculación de los imputados corresponde que lo sea en los términos del inc. 3° del art. 336 del Código Procesal Penal de la Nación.”

La Dra. María Laura Garrigós de Rébori dijo:
“Nunca más claro que en esta época que, en situaciones similares a las que motivaron esta causa, el intérprete no puede dejar de tratar la posible justificación de las conductas o aún su atipicidad, por estar en un supuesto de ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades. Tanto es esto así que, en algunas situaciones, el corte de una calle se ha considerado contravención, por no haber solicitado la autorización correspondiente con la debida antelación.”
“Sin embargo, esta circunstancia no autoriza a sostener la derogación por desuetudo del tipo penal. Ni siquiera se podría sostener consenso sobre la apreciación del encuadre de estas conductas.”
“Es por esta razón que, como considero que estamos en presencia de posibles derechos en pugna, será el juez, en cada caso, luego de la pertinente investigación, quien deberá decidir si se verifican los elementos típicos o aún en ese caso si también se cumplen los estratos de antijuridicidad y culpabilidad.”
“En el caso de autos, el juez de la causa, tras una profusa investigación, plagada de alternativas procesales, finalmente escuchó las razones que le brindaron los imputados sobre los sucesos que conformaron el objeto procesal, quienes invocaron estar actuando en el legítimo ejercicio de un derecho.
“Estas explicaciones no han sido desvirtuadas por ninguna probranza que lograra arrimar el acusador, lo que les brinda verosimilitud y por lo tanto la decisión adoptada debe ser confirmada.”